1. Scurte considerente introductive:
Imperativul după care autoritățile statele trebuie să lupte împotriva criminalității și nu să o provoace, și negarea oricărui drept al statului de a testa „rezistența” indivizilor în fața tentațiilor de a săvârși infracțiuni, constituie filamentele din armătura securității juridice, a libertății și democrației. A decide contrariul, ar însemna (invariabil) validarea unui stat polițienesc, în care nu prevenția ar fi valorizată, ci dimpotrivă, represiunea, în care s-ar cultiva anxietatea (frica) individului față de stat, și nu față de lege (anxietatea penală).
Tema anunțată prin titlu este una nu doar provocatoare din perspectiva doctrinară dar, și cu reale implicații practice, numeroase fiind situațiile în care, cei acuzați de săvârșirea unor infracțiuni, se apără susținând că: Totul a fost o înscenare, au fost provocați să săvârșească fapta ori că, mărturisirile făcute cu ocazia unor discuții interceptate au fost provocate de către interlocutor, ce mai apoi s-a dovedit a fi un agent al statului.
Chiar dacă aceste trei situații (ipostaze) sunt total diferite, atrăgând fiecare în parte consecințele sale, totuși nu putem omite ca au un numitor comun – abuzul! În această primă parte voi aborda (succint) numai subiectul provocării, urmând ca și celelalte două ipostaze să facă obiectul unor abordări distincte.
2. Înțelesul câtorva noțiuni (cheie)
Consider că trebuie lămurit, pentru a disipa unele confuzii, cu atât mai mult cu cât, în materie, acestea capătă un înțeles autonom:
a) Agent al statului, va fi considerat nu doar cel care este angajat al organelor judiciare (parchet, poliție etc) dar și, orice persoană, indiferent de calitatea acesteia care acționează sub controlul statului. Spre exemplu, un martor denunțător (eventual devenit și colaborator, mulți fiind „repentis – pocăiți, spre a obține o „grațiere parțială”) poate fi considerat ca agent al statului, în măsura în care, anterior acțiunilor sale, înregistrase denunțul sau, și eventual, este consiliat „strategic” de organul de urmărire penală (ICCJ, Dec nr. 178/A/2021).[1].
b) Agent infiltrat (ocult) va fi acel agent al statului care nu a acționat cu intenția de a implica o persoană în activitatea infracțională, pentru a o putea ulterior acuza, ci, a avut o conduită pur pasivă în desfășurarea faptelor, cu unicul scop de a obține informații privind activitatea infracțională.
c) Agent provocator, va fi dimpotrivă, acel agent al statului, care are o implicare activă la săvârșirea infracțiunii, fără de care nu s-ar fi săvârșit.
d) Agent provocator al unei mărturisiri, este acel agent al statului care determină acuzatul să facă o declarație. Într-o astfel de situație se violează dreptul la tăcere, ori de câte ori, prin acțiunile sale agentul exercită o presiune psihologică ce afectează „voluntarietatea” dezvăluirilor. Sancțiunea aplicabilă o reprezintă nelegalitatea probei astfel obținută, și imposibilitatea utilizării informațiilor directe sau indirecte obținute din aceste mijloace de probă.
e) Infracțiune provocată, va fi deci, acea fapta în care, agenţii implicaţi – membri ai forţelor de ordine sau persoane care intervin la cererea acestora – nu se limitează la a examina într-un mod strict pasiv activitatea infracţională, ci exercită asupra persoanei care face obiectul, influenţe de natură să îl instige să comită o infracţiune pe care altfel nu ar fi comis-o, pentru a face posibilă constatarea, adică să aducă proba şi să o urmărească [CEDO Ramanauskas împotriva Lituaniei (MC), pct. 55].
f) Înscenarea săvârșirii unei infracțiuni. Prin înscenare în vorbirea curentă se înțelege „a regiza, a pune în scenă” situație des invocată în cadrul proceselor penale, când, în general de cel acuzat, se apără susținând că „totul este o înscenare”. Într-o astfel de situație nu discutăm despre săvârșirea unei fapte tipice (obiectiv și/sau subiectiv) ci doar de crearea unui aparențe de săvârșire a unei astfel de fapte, în special sub aspectul materialității sale.
Evident, dacă în cazul provocării, subiectul chiar a săvârșit infracțiunea, însă a fost determinat să o facă, ei bine, în cazurile de înscenării – dimpotrivă – doar s-a creat aparența săvârșirii unei astfel de fapte, care în realitate nu a avut loc. Când mă refer la „faptă” mă refer la comportamentul criminal privit în dualitatea sa (mens rea și actus reus).
Chiar dacă ipoteza înscenării ține de temeinicia acuzației, totuși în situația în care, în discuție se pune și participarea vreunui agent al statului, subiectul capătă relevanță inclusiv sub aspectul echității procedurii, mai exact a mijloacelor de probă ce sunt obținute dintr-o posibilă înscenarea.
Rezumându-mă (cum am spus) la problema infracțiunilor provocate, nu pot să nu remarc dificultățile practice în trasarea (intelectuală) a unei linii de demarcație între cele două forme (agent infiltrat vs. agent provocator) fiind cert însă, ca în ambele, implicarea agentului în comiterea faptei reprezintă un factor determinant. Cu alte cuvinte, fără implicarea agentului statului, persoana în cauză nu ar fi săvârșit, atunci, respectiva infracțiune.
Cu siguranță, includerea adverbului de timp „atunci” va naște o nedumerire, întrucât, în general, caracterul determinant al implicării agentului nu este circumstanțial (adică, nu se face deosebirea dacă „atunci” sau „în altă situație” subiectul ar fi săvârșit infracțiunea).
Consider însă, că această nuanță este esențial a fi subliniată, întrucât, poate exista situația în care, un individ, are o predispoziție criminogenă, mai exact, este tentat (și poate chiar are intenția) de a săvârși o infracțiune. Prin urmare, am putea spune ca este posibil (și chiar probabil) ca „odată” să săvârșească un act infracțional; Însă, această împrejurare (per se) nu ar fi de natură să justifice actul provocator, întrucât, așa cum am arătat încă dintr-un bun început, statul nu are dreptul să testeze rezistența indivizilor în fața provocărilor criminogene (ci dimpotrivă, să prevină săvârșirea faptelor criminale) iar aceasta este valabilă indiferent de „încărcătura criminogenă” a fiecăruia dintre noi. Metaforic spus, chiar și cel mai reputat infractor, dacă este provocat să săvârșească o infracțiune, tot provocare se numește!
Sigur, trebuie făcută deosebirea între crearea circumstanțelor favorizante săvârșirii unei infracțiuni, și determinarea săvârșirii acelei infracțiuni.
În primul caz (al circumstanțelor favorizante), nu putem discuta despre o provocare, întrucât aici nu se creează o intenție criminală, ci doar se folosește o intenție criminală deja existentă. Dimpotrivă, în cazul determinării, aceasta intentie criminala se creează, individul fiind împins să săvârșească fapta.
Pentru a face mai comprehensibilă problema și a o expune într-o manieră cât mai simplistă, diferența între cele două situații este tot una cu diferența dintre a invita și a împinge o persoană sa lunece pe panta criminalității.
Dar, cum în natură prea puține lucruri sunt albe sau negre, sigur că avem și situații intermediare (tertium non datur) în care trebuie analizată cu atenție (la speță) conduita agenților statului pentru a se stabili dacă, influența concretă exercitată de aceștia a fost, ori nu, de natură să incite la comiterea infracțiunii.
Așadar, ne vom raporta întotdeauna la finalitatea realizată, în raport de care (prin deducție logică) se va stabili dacă, fără implicarea agentului statului, persoana în cauză nu ar fi săvârșit ori nu, atunci, infracțiunea.
Repet și subliniez, prin condiționarea adverbială temporară „atunci” neînsemnând că niciodată victima provocării nu ar fi putut săvârși o astfel de infracțiune, ci, doar subliniez că, indiferent de înclinațiile criminogene ale unei persoane (predispoziția de a săvârși un anumit tip de infracțiuni) statul, cum spuneam mai sus, nici nu trebuie să testeze rezistența și nici să provoace săvârșirea unei astfel de fapte.
Găsesc potrivit, într-un astfel de caz (de incertitudine) a se aplica testul (criteriul) sine qua non, prin care, izolând ipotetic influența exercitată de către agent, să se tragă concluzia, dacă fapta sa ar fi săvârșit-o sau nu, cu luarea în considerare (în mod evident) a deosebirii dintre circumstanțele favorizante și determinante.
Spre exemplu, oferirea disponibilității de a vinde droguri nu constituie un act de provocare, întrucât nu se exercită nici-o presiune asupra cumpărătorului de a o face, ci, se creează doar circumstanțele. În schimb, cum s-a reținut, dacă un agent al statului roagă o persoană, care nu era cunoscută drept traficant, să meargă întru-un loc determinat la o persoană nominalizată să îi aducă o doză de heroină de acolo, infracțiunea de trafic de stupefiante este provocată, iar o condamnare penală este inechitabilă[1].
Tot astfel, este vorba despre un act de provocare și în cazul în care un agent al statului oferă o sumă de bani unui funcționar public și insistă ca acesta să accepte mită. Cum s-a reținut, insistența în oferirea sumei de bani face ca fapta să fie comisă cu participarea determinantă a statului, astfel încât o condamnare penală nu poate fi echitabilă[2].
3. Sarcina probei
Dificultățile practice privind demonstrare a unui act de provocare sunt mai mult decât evidente, fiind, de cele mai multe ori, aproape imposibil (Probatio diabolica) a demonstra un astfel de fapt.
Tocmai de aceea, Curtea Europeană[3] a stabilit că obligaţia de a dovedi absenţa unei provocări revine organelor de cercetare penală, cu condiţia ca acuzaţiile reclamantului să nu fie total lipsite de credibilitate.
Așadar, în ipoteza în care acuzatul afirmă că a fost provocat în săvârșirea faptei, iar această afirmație „să nu fie total lipsită de credibilitate” se angajează în sarcina autorității judiciare ce susține acuzația, obligația de a demonstra absența unei provocări.
Totodată, revine și obligația pozitivă procedurală a instanței de judecată investită cu o cauză în care se formulează o astfel de apărare, de a analiza și a stabili dacă există indiciile unei potențiale provocări, și, cu atât mai mult, de a trage consecințele ce ar decurge din nedovedirea absenței unei provocări cât și,tot cu atât mai mult, când rezultă în mod clar ca a avut loc o astfel de provocare.
4. Metodologia investigării provocării
Ca „metodologie” de investigare a unei astfel de situații (în care se invocă înscenarea) în general – raportat la practica CEDO -, se procedează la o examinare în două etape[4].
Prima etapă va consta în a stabili dacă agenţii statului implicaţi în activităţile de investigare au adoptat o atitudine pur pasivă sau, dimpotrivă, dacă au depăşit limitele, acţionând ca „agenţi provocatori“. Stabilirea acestui criteriu material, depinde în mare măsură de disponibilitatea informaţiilor referitoare la activităţi de investigaţie premergătoare acţiunii de prindere în flagrant şi, în special, natura contactelor pe care le-au avut agenţii statului cu reclamantul înainte de procedura flagrantului.
Subsecvent, ca o a doua etapă (în lipsa acestor informaţii) se va proceda la a doua etapă a analizei sale şi va examina procedura în cursul căreia instanţele naţionale au abordat argumentele întemeiate pe provocarea din partea poliţiei, și au realizat o verificare reala si completa a acestor alegații, iar soluția data este clar motivata (în caz de înlăturare a susținerilor).
De menționat că, la cerere, trebuie dezvăluite în cadrul procedurii naționale toate elementele deținute de organele judiciare și care au justificat infiltrarea, nefiind suficient ca acestea sa fie devoalate în etapa unui recurs internațional (plângere adresata Curții EDO).
În acest sens, se are în vedere dacă autoritățile judiciare se găseau în posesia unor informații clare care să indice predispoziția subiectului investigației și tipul de infracțiune ce se cerceta. În caz afirmativ, se va stabili dacă în concret (dincolo de predispoziția generală) exista o intenție infracțională.
Reamintim sub acest aspect că simplul fapt al unor antecedente penale (chiar și pentru fapte similare cu cele cercetate) nu prezintă un motiv suficient care să demonstreze existența acestor predispoziții (CEDO Constantin şi Stoian împotriva României, pct. 55).
Drept urmare, luarea iniţiativei de a contacta autorul în lipsa unor suspiciuni obiective că a fost implicat în activităţi infracţionale sau predispus la săvârşirea unei infracţiuni, reprezintă un indiciu clar de provocare (Burak Hun împotriva Turciei, pct. 44).
5. Sancțiunile:
Consecința reținerii unui act de provocare este dublă, atât sub aspect material (al acuzației în sine) fiind interzisă condamnarea penală pentru o infracțiune pe care autorul nu ar fi comis-o dacă nu ar fi fost determinat de către agenții statului, dar și din perspectivă probatorie, unde, pentru ca un proces să fie echitabil în sensul art. 6 § 1 din Convenţie, „orice probă obţinută printr-o provocare din partea poliţiei trebuie respinsă” (Ramanauskas împotriva Lituaniei (MC), pct. 60].
[1] CEDO, dec. Calabro, apud. Radu Chiriță, Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ed. 2, ed. CH Beck, 2008, p. 379
[2] ICCJ, Decizia nr. 178/A/2021
[3] CEDO, dec. Ramanauskas, apud. Radu Chiriță, Convenția Europeană a Drepturilor Omului, ed. 2, ed. CH Beck, 2008, p. 379
[4] Ramanauskas, citată anterior, pct. 70, şi Furcht împotriva Germaniei, nr. 54.648/09, pct. 53, 23 octombrie 2014
[5] CEDO, Cauza, Bannikova contra Rusiei, pct. 67
Av. dr. Artin Sarchizian
